La madre biológica elige a los guardadores

Ponencia: "El juez, a los fines de la adopción, podrá convalidar toda guarda de hecho, merituando la relación ya establecida entre los futuros adoptantes y el adoptando, aún cuando los primeros no se encuentres inscriptos en los Registros respectivos, teniendo en cuenta el superior interés del menor".
Fundamentos:
Teniendo en cuenta la reciente modificación del régimen de adopción por la ley 24.779/97, por la que se lo incorpora al Código Civil, surge la necesidad de analizar la relación entre el instituto de la guarda de hecho, la obligatoriedad de la guarda judicial y el Registro Único de Aspirantes a la Adopción, al que se refiere el artículo 2º. de la mencionada ley. Dejamos de lado la cuestión de la constitucionalidad del aludido artículo 2º. , en el sentido de la creación del Registro por una ley nacional, en el orden provincial.
La organización del Registro supone que todo aquél que pretenda adoptar un niño debe figurar en dicho Registro. Por otra parte, el artículo 316 del C. Civil exige que la guarda sea otorgada por el juez o tribunal, salvo cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge. Esto ha sido interpretado en el sentido de que toda guarda con fines de adopción tenga el debido control de legalidad y mérito a fin de asegurar la protección de los derechos del adoptando, de sus padres biológicos y de los futuros adoptantes. Esta solución, largamente esperada y reiteradamente propuesta por la casi totalidad de la doctrina nacional, abre hoy el interrogante respecto del camino a seguir en los casos en los que existe una guarda de hecho, ya sea porque los padres de sangre han hecho entrega de su hijo a los guardadores o en el supuesto de abandono del menor.
La guarda de hecho, en miras a una futura adopción, no está prohibida por la legislación vigente, sin embargo, la ley no resuelve cómo debe armonizarse el supuesto de guarda de hecho con la exigencia legal de guarda judicial. Una interpretación restrictiva de la nueva legislación, ha traído como consecuencia que algunos tribunales hayan decidido que si el menor hubiera sido dado en guarda a quienes no estaban inscriptos en los respectivos registros, no debe atenderse a esta situación fáctica de la guarda existente sino que, correspondería considerar sólo la solicitud de quien o quienes estuvieran en el orden de turno de la lista del Registro de Adoptantes.
El artículo 317 del C.Civil establece las pautas que el juez debe tener en cuenta para otorgar la guarda. Creemos que, la inscripción en el Registro constituye un requisito que debe coadyuvar con otros que el juez evaluará a los fines del otorgamiento de la guarda. La idoneidad de los adoptantes debe ser juzgada en cada caso particular respecto de "quienes adoptan" y a "quien se adopta". Ello significa que en el caso de guarda de hecho, en los supuestos en los que se ha desarrollado una relación paterno-filial entre quienes pretenden adoptar y el adoptando, la evaluación de esta relación debe primar por sobre el cumplimiento del requisito de inscripción en el Registro.
Asimismo, pensamos que merece respeto la manifestación de voluntad del padre de sangre que eligió al guardador de su hijo, lo cual no implica que el juez deba estar obligado a otorgar la adopción, aunque sí, debe considerar esa preferencia de los progenitores, teniendo en cuenta el mejor interés del menor. De ahí que las VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones, celebradas en Morón entre el 21 y 23 de octubre de 1999, hayan recomendado que: "La guarda de hecho debe ser respetada en circunstancias excepcionales tales como la relación afectiva o familiar, ponderándose siempre el interés superior del niño".
En el caso de guarda de hecho, el juez interviniente, mediante una profunda indagación de las condiciones en que se desarrolla dicha guarda y, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, podrá, según su criterio,
validarla, dando por cumplido el plazo legal o extenderlo a no más de un año desde la presentación judicial. Todo esto a los fines del ejercicio de un debido control sobre las condiciones de vida del menor y su relación con su o sus guardadores de hecho, según su apreciación en el caso concreto.
Debemos tener en cuenta que el artículo 3º. de la ley 24779 como disposición transitoria establece: "En los casos en que hubiese guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de la presente ley, el juez podrá computar el tiempo transcurrido en guarda conforme al artículo 316 del C.Civil incorporado por la presente". Luego, de acuerdo a la ley, las guardas de hecho posteriores a su entrada en vigencia deberían resultar ineficaces a los fines de iniciar el juicio de adopción. No obstante, y por todo lo expuesto, creemos que esta solución es incorrecta y que dicha guarda podría ser convalidada judicialmente en aras del mantenimiento de la relación establecida entre los sujetos involucrados. Debe ser así, aún cuando quienes pretendan adoptar no se hayan inscripto en el Registro o, estando inscriptos no les correspondiera el lugar preferente.
Similar criterio al expuesto ha sido recogido en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1999, cuyo artículo 648, 2º.párrafo, dispone que la guarda judicial no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por el plazo de un año, con audiencia del Ministerio Público y de los equipos técnicos que corresponden.-

M. WAGMAISTER Y LEA M. LEVY. ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

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